Por Grisela García Ortiz
Breve análisis de los cambios en materia administrativa
La sanción de la llamada “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” con un texto más acotado que el proyecto inicialmente remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación abarca, sin embargo, importantes reformas en materia administrativas que sintetizaremos a continuación:
Declaración de emergencia y delegación de facultades legislativas
La Ley de Bases declara la emergencia pública en materia administrativa, económica, financiera y energética por el plazo de 1 año, delegando funciones en el Poder Ejecutivo, conforme lo previsto en el Art. 76 de la Constitución Nacional, con los siguientes objetivos:
Mejorar el funcionamiento del Estado para lograr una gestión pública transparente, ágil, eficiente, eficaz y de calidad en la atención del bien común;
Reducir el sobre dimensionamiento de la estructura estatal para disminuir el déficit, transparentar el gasto y equilibrar las cuentas públicas;
Asegurar el efectivo control interno de la Administración Pública nacional para garantizar la transparencia en la administración de las finanzas públicas.
El Poder Ejecutivo deberá informar mensualmente al Congreso acerca del ejercicio de las facultades delegadas y los resultados obtenidos.
Sin perjuicio de esta previsión expresa de la Ley de Bases, todos los decretos que el Poder Ejecutivo dicte en uso de las facultades delegadas por el Congreso quedarán igualmente sujetas al control legislativo posterior, conforme lo indica el Art. 100 Inc. 12 de la Constitución Nacional y al procedimiento establecido en la ley 26.122.
Reorganización Administrativa del Sector Público Nacional
En el contexto de emergencia declarado, la Ley de Bases impulsa la reorganización del Sector Público Nacional.
En relación con la administración central y los organismos descentralizados creados por normas con rango de ley, se faculta al Poder Ejecutivo a modificar o eliminar sus competencias, funciones o responsabilidades. Se lo faculta también para reorganizar, modificar o transformar su estructura jurídica, su centralización, fusión, disolución o transferencia a las Provincias o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En cuanto a las empresas y sociedades bajo control estatal, se faculta al Poder Ejecutivo a modificar o transformar su estructura jurídica, así como a su fusión, escisión, reorganización, reconformación o transferencia a las jurisdicciones locales.
También, autoriza la intervención de organismos descentralizados y de empresas y sociedades estatales, por el plazo de un año.
Conforme los acuerdos arribados durante el tratamiento legislativo de la norma, estas facultades no podrán ser ejercidas respecto a las universidades nacionales, dependencias del Poder Judicial, del Poder Legislativo, del Ministerio Público, entre otros organismos y entidades que se enumeran en forma expresa, entre los que se destacan: la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), la Comisión Nacional de Valores (CNV), la Unidad de Información Financiera (UIF) y el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM).
Por último, se autoriza al Poder Ejecutivo a modificar, transformar, unificar, disolver o liquidar fondos fiduciarios públicos.
Privatización de Empresas Estatales
La Ley de Bases declara “sujeta a privatización”, en los términos y con los efectos de los Capítulos II y III de la Ley 23.696 de Reforma del Estado, a un total de ocho empresas y sociedades de propiedad total o mayoritaria estatal y regula el procedimiento a seguir para su efectiva privatización o concesión de los servicios que presten, modificando también parte de la norma citada.
Sociedades alcanzadas
En su Anexo I, la Ley de Bases incluye a las siguientes empresas y sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional:
Sujetas a privatización:
Energía Argentina SA
Intercargo SAU
Sujetas a privatización / concesión:
Aguas y Saneamientos Argentinos SA
Belgrano Cargas y Logística SA
Sociedad Operadora Ferroviaria SE
Corredores Viales SA
Nucleoléctrica Argentina SA
Complejo Carbonífero, Ferroviario, Portuario y Energético a cargo de Yacimientos Carboníferos Río Turbio.
Con relación a estas dos últimas se prevé organizar un programa de propiedad participada, manteniendo el control estatal y colocando una clase de acciones para incorporar la participación del capital privado. Para el caso de Nucleoeléctrica Argentina SA se establece, además, que ciertas decisiones requerirán el voto afirmativo del Estado Nacional.
Proceso de privatización
La Ley de Bases encomienda al Poder Ejecutivo Nacional llevar adelante las privatizaciones que autoriza debiendo seguir el procedimiento de acuerdo con los principios de: transparencia, competencia, máxima concurrencia, gobierno abierto, eficiencia, eficacia, publicidad y difusión. La reglamentación preverá los plazos y modalidades específicas para garantizar estos últimos.
Entre las modificaciones al régimen de privatizaciones previsto en la Ley de Reforma del Estado se agrega que, además de la venta de acciones, cuotas partes del capital social o, en su caso, de establecimientos o haciendas productivas en funcionamiento se podrán “colocar” esos instrumentos en bolsas y mercados del extranjero y elimina la posibilidad de recurrir a la contratación directa. También la norma prevé el procedimiento aplicable para cuando se produzca la liquidación de empresas en las que el Estado Nacional posea la totalidad de la participación societaria.
En cuanto a los procedimientos de selección, la Ley de Reforma del Estado ya prevé:
la licitación pública, con bases o sin ella;
el concurso público, con base o sin ella;
el remate público, con base o sin ella;
la venta de acciones en bolsas y mercados del país.
El Poder Ejecutivo podrá otorgar preferencias para la adquisición de las empresas “sujetas a privatización”, bajo ciertas condiciones, a quienes sean propietarios de parte del capital social y a quienes sean empleados del ente a privatizar.
Para proceder a la privatización de las empresas alcanzadas por la declaración de “sujeta a privatización”, se podrá considerar la transferencia a las Provincias de contratos en ejecución de esas empresas.
Con relación al régimen de propiedad participada, la norma prevé que solo podrán ser adquirentes los empleados del ente a privatizar de todas las jerarquías que tengan relación de dependencia −excluyendo al personal eventual, el contratado y los funcionarios y asesores designados en representación del Gobierno o sus dependencias−.
La Ley de Bases prevé la intervención de la Comisión Bicameral de Seguimiento de las Privatizaciones a la que deberá informarse la modalidad y procedimiento seleccionado, cualquier preferencia sobre un potencial adquirente y las medidas adoptadas para garantizar los principios mencionados.
La Sindicatura General de la Nación y la Auditoría General de la Nación actuarán en colaboración permanente con esta Comisión.
Con carácter previo a la formalización de las contrataciones, la Sindicatura General de la Nación deberá elaborar y hacer público un informe integral sobre la empresa que deberá abarcar sus aspectos económicos, patrimoniales, financieros y operativos, con las sugerencias y observaciones que correspondan. La Auditoría deberá realizar un examen del proceso de privatización que deberá ser presentado ante la Comisión.
Modificaciones a la Ley de Procedimiento Administrativo
La Ley de Bases modifica la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA), ley Nro. 19.549 del año 1972. Las modificaciones introducidas recogen principios e interpretaciones que habían sido postulados por la jurisprudencia y la doctrina posterior a su sanción y que tienden a fortalecer las garantías de los particulares ante la Administración.
Entre las principales modificaciones introducidas podemos mencionar:
Ámbito de aplicación: La aplicación de la LPA se extiende a los órganos del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público cuando ejerzan función administrativa. En forma supletoria, aplicará también a los entes públicos no estatales, a las personas de derecho público no estatales y a las personas privadas cuando ejerzan potestades públicas. La LPA no se aplicará a las empresas y sociedades del Estado Nacional ni a sus entidades financieras o bancarias, que se regirán en sus relaciones con terceros por el derecho privado.
Principios generales: Se consagran principios fundamentales como la tutela administrativa efectiva, la confianza legítima, la buena fe, la juridicidad, la razonabilidad, la proporcionalidad, la transparencia, la simplificación administrativa y la buena administración.
Denuncia de ilegitimidad: Se establece un término máximo para la denuncia de ilegitimidad de 180 días desde la fecha de notificación del acto.
Efecto suspensivo del pedido de vista: Se amplía el efecto suspensivo del pedido de vista respecto de los plazos en cursos (salvo los de prescripción) que, hasta ahora, estaba limitado a los recursos administrativos a un espectro de situaciones (descargos, emplazamientos, citaciones, etc.).
Efecto interruptivo de recursos y reclamos: Se clarifica que la interposición de reclamos o recursos administrativos interrumpirá el curso de los plazos legales y reglamentarios aplicables, inclusive los relativos a la caducidad y prescripción.
Requisitos de validez del acto administrativo: Se precisan, con mayor claridad, los requisitos de validez y las causales invalidez del acto administrativo.
Forma de las notificaciones: Se establece la invalidez de las notificaciones que no cumplen con las formas exigidas.
Nuevas conductas prohibidas: Se prohíbe a la Administración: a) Establecer mecanismos electrónicos, informáticos o de otra naturaleza que, mediante la omisión de alternativas u otros defectos o recursos técnicos, tengan por efecto práctico imposibilitar conductas que no estén legalmente proscriptas; b) Imponer medidas que, por su naturaleza, exijan la intervención judicial previa (tales como embargos, allanamientos u otras de similares características sobre el domicilio o los bienes de los particulares).
Silencio positivo: Se introducen supuestos en los que se asigna carácter positivo al silencio de la Administración. En particular, dispone que, cuando una norma exija una autorización administrativa para que los particulares puedan llevar a cabo una determinada conducta o acto al ejercer una facultad reglada y venza el plazo previsto para resolver sin haberse dictado resolución expresa, el silencio tendrá sentido positivo. Se excluye la aplicación del silencio positivo en materia de salud pública, medioambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público −excepto cuando la ley específica aplicable otorgue sentido positivo al silencio− y en otros supuestos que establezca la reglamentación.
Efectos de la declaración judicial de nulidad: Se incorporan modificaciones sobre los efectos de la anulación judicial de los actos administrativos. Al respecto, se prevé que la sentencia que declare la nulidad tendrá efecto retroactivo a la fecha de dictado del acto, a menos que el tribunal disponga lo contrario en función de distintas circunstancias según se trate de nulidad absoluta o relativa.
Prohibición de revocar el acto cuyo objeto ya fue cumplido: Se introduce la prohibición de revocar el acto administrativo en sede administrativa en caso de que se hubiera cumplido totalmente su objeto.
Improcedencia de la suspensión en sede administrativa del acto estable: Se establece que no podrán suspenderse en sede administrativa los efectos de los actos administrativos que se consideren afectados de nulidad cuando no se admita su revocación por la propia Administración.
Indemnización por revocación por razones de interés público: Con respecto a la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, se prevé que deberán indemnizarse los perjuicios producidos de conformidad con la metodología que se establezca en la reglamentación. Se aclara que la indemnización comprenderá también el lucro cesante debidamente acreditado.
Indemnización por derogación de actos de alcance general: Se consagra la protección de los derechos adquiridos al amparo de actos de alcance general que luego son derogados y se reconoce el derecho de sus titulares a una indemnización por los daños efectivamente sufridos.
Plazos de prescripción: Se prevén expresamente los plazos de prescripción para demandar la declaración de nulidad de un acto administrativo de alcance particular. Este plazo es de diez años en caso de nulidad absoluta y de dos en caso de nulidad relativa, desde la notificación del acto.
Ampliación de la legitimación en sede judicial: Se aclara que procede la impugnación judicial ante la afectación de intereses.
Agotamiento de la vía administrativa: Se excluye la necesidad de agotar la vía administrativa cuando la impugnación se basa exclusivamente en la invalidez o inconstitucionalidad de la norma de jerarquía legal que el acto aplica, cuando el agotamiento constituye un ritualismo inútil, al interponerse una acción de amparo u otro proceso urgente o cuando la Administración se alza contra lo dispuesto en una sentencia judicial firme.
Plazo mínimo para el recurso jerárquico: Se prevé que el plazo para presentar recursos que agotan la vía administrativa (en la actualidad, el recurso jerárquico) no podrá ser inferior a 30 días contados desde la notificación valida del acto que se impugna.
Ampliación del plazo de caducidad para la demanda judicial: Se eleva a 180 días hábiles judiciales el plazo para impugnar judicialmente ante la denegatoria expresa del recurso o reclamo que agota la vía administrativa.
Impugnación de actos contractuales: Se establece que los actos administrativos dictados durante un contrato podrán ser impugnados judicialmente hasta 180 días después de su extinción si fueron impugnados previamente en sede administrativa dentro de los 30 días de su notificación.
Eliminación del solve et repete: Con relación al principio de gratuidad del procedimiento administrativo, se elimina el requisito del pago previo de multas como requisito de admisibilidad de los recursos judiciales.
Amparo por mora: Se fortalece el mecanismo del amparo por mora ya que se prevé que el recurso de apelación contra la sentencia que hace lugar al amparo no tiene efecto suspensivo.
Reclamo administrativo previo: Se agregan nuevas excepciones a la regla que requiere la presentación de un reclamo administrativo previo para iniciar demandas contra el Estado Nacional.
Fuerza mayor en los contratos vigentes
Se autoriza al Poder Ejecutivo, por razones de emergencia, a renegociar o rescindir contratos de obra pública, de concesión de obra pública, de construcción o provisión de bienes y servicios; que tengan un valor superior a ciertos montos y que hayan sido celebrados con anterioridad al 10 de diciembre de 2023.
La norma establece que se considerará inconveniente la suspensión o rescisión de los contratos de obra pública ejecutados en un 80 % o que tengan financiamiento internacional. Si estos se hubiesen suspendido, se reanudarán previo acuerdo entre comitente y contratista, el que deberá ser aprobado por la autoridad de aplicación en la materia y deberá ser suscripto dentro de los 90 días de la publicación de la norma.
La Ley de Bases excluye de estas normas de renegociación o terminación a los contratos firmados durante el proceso de privatización de la década de 1990 en el marco de la Ley de Reforma del Estado y a los contratos firmados en el marco de regímenes de promoción.
Acuerdos transaccionales
La Ley de Bases establece que, en casos de controversias o reclamos por incumplimiento de las obligaciones contractuales estatales, el Poder Ejecutivo estará facultado para realizar acuerdos transaccionales prejudiciales, judiciales o arbitrales. El procedimiento quedará sujeto a lo que establezca la reglamentación.
En ambos casos, deberá intervenir obligatoriamente la Procuración del Tesoro de la Nación y la Sindicatura General de la Nación.
Modificaciones a la Ley de Concesión de Obra Pública
La Ley de Bases también introduce modificaciones a la Ley de Concesión de Obra Pública -ley 17.520- para brindar mayor flexibilidad, seguridad jurídica y estabilidad a los contratos que se celebren bajo este régimen y que apuntan a promover nuevas inversiones en materia de infraestructura pública. La reforma limita significativamente las prerrogativas tradicionales de la Administración y fortalecen las garantías de los particulares.
Ámbito de aplicación – Procedimiento de adjudicación
La nueva norma prevé la posibilidad de que el Poder Ejecutivo otorgue concesiones sobre obras e infraestructuras públicas y también sobre servicios públicos. Estas pueden concederse por un plazo fijo o variable.
En cuanto a la remuneración del concesionario, a las variables de tarifa y peaje se agrega la posibilidad de otras remuneraciones. Consecuentemente, se prevé que dicha remuneración puede estar a cargo de los usuarios y, también, de terceros o del Estado.
En lo que respecta al procedimiento para otorgar las concesiones, se requiere que sea exclusivamente por licitación pública (nacional o internacional).
Se prevé además la posibilidad de presentar iniciativas privadas.
Estructura contractual
La documentación licitatoria y contractual deberá contemplar, entre otros aspectos:
Los procedimientos de revisión del precio del contrato con el fin de preservar su equilibrio económico financiero (EEF);
Los instrumentos para adaptar la ejecución del contrato a los avances tecnológicos y a las necesidades y exigencias de financiamiento;
La facultad de la Administración de modificar el contrato sólo en lo referente a la ejecución del proyecto y hasta un límite máximo del 20 % del valor total del contrato, debiendo preservarse la EEF;
Las causales de extinción del contrato con indicación del procedimiento a seguir, las compensaciones procedentes en los casos de extinción anticipada, sus alcances y método de determinación y pago;
La facultad de ceder, total o parcialmente, el contrato a un tercero siempre que este reúna similares requisitos que el cedente y haya transcurrido, al menos, el 20 % del plazo original del contrato o de la inversión comprometida.
Fortalecimiento de las garantías de los concesionarios
La Ley de Bases otorga mayores garantías para el mantenimiento del equilibrio de la EEF contractual y también en materia de terminación anticipada por razones de interés público.
En cuanto al mantenimiento del equilibrio de la EEF, se prevé que:
La Administración debe garantizar el mantenimiento del equilibrio de la EEF inicial;
Los oferentes, en sus propuestas, deberán consignar su EEF por medio de la explicitación según el caso del Valor Actual Neto (VAN) o de la Tasa Interna de Retorno (TIR);
El contrato deberá prever procedimientos de revisión del precio y de recomposición del equilibrio del contrato;
Generada una distorsión por causas no imputables a ninguna de las partes, estas tendrán la facultad de renegociar el contrato para alcanzar su recomposición o convenir su extinción de común acuerdo;
Ante supuestos de fuerza mayor o actuaciones de la Administración que determinen la ruptura sustancial de la EEF, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por hasta igual término que el de su duración inicial.
En cuanto a la terminación anticipada por razones de interés público, se prevé que no será de aplicación ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad del concedente y que la indemnización al concesionario debe ser pagada con carácter previo a la toma de posesión por el concedente.
Solución de controversias
Los contratos podrán prever mecanismos de prevención y solución de controversias, conciliación o arbitraje y que las discrepancias de carácter técnico o económico podrán ser sometidas a un Panel Técnico o Tribunal Arbitral. En caso de optarse por la vía del arbitraje con prórroga de jurisdicción, se prevé que la cláusula arbitral deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo e informada al Congreso.
En cuanto a la suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad, la Ley de Bases establece que debe ser solicitada y declarada por tribunal judicial competente.
Otras disposiciones
Se aclara que no se aplicará a los contratos de concesión el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto 1023/2001 ni la prohibición de indexar prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928.
Se prevé expresamente que el Estado Nacional sólo se liberará del pago del precio del contrato si el concesionario percibe las cantidades comprometidas en la moneda pactada y que los jueces no podrán modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes.
Comments